“二选一” 让无数商家头疼 国家发文了！
这两年平台上“二选一”现象高，已经从电商领域扩展到外卖和快递领域。
在此背景下，11月10日，市场监管总局官网公布，为防止和制止平台经济中的垄断行为，引导平台经济运营商依法合规经营，促进网络经济持续健康发展，市场监管总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》(以下简称《意见稿》)，现公开征求意见。
开展反垄断监管坚持五项原则
根据市场监管总局官网，本《意见稿》共六章二十四条。《意见稿》明确指出，平台经济中的反垄断监管有五项原则，包括：营造公平竞争秩序，加强科学有效监管，激发创新创造活力，促进行业健康发展，维护各方合法利益。
平台经济领域的垄断协议主要是指平台运营商与平台内运营商为排除或限制竞争而达成的协议、决定或其他合作行为。协议和决定可以是书面或口头形式。其他合作行为是指经营者在本质上相互协调的行为，尽管他们没有明确达成协议或决定。
根据《意见稿》，市场支配地位的确定和平台经济的特点，可以具体考虑以下因素：运营商的市场份额和相关的市场竞争；经营者控制市场的能力；经营者的财务和技术条件；其他经营者对其交易的依赖程度；其他运营商进入相关市场的难度等。
《意见稿》还提到，具有市场支配地位的平台经济中的经营者可能滥用市场支配地位，无正当理由限制交易对手的交易，排斥和限制市场竞争。可以考虑以下因素来分析是否构成限制交易行为：
（一）要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为；
(二)限制交易对手与其进行独家交易；
(三)限制交易对手只能与其指定的经营者进行交易；
(四)交易对方不得与特定经营者进行交易。
上述限制可以通过书面协议、电话或与交易对手的口头协商，或者通过在平台规则、数据、算法和技术方面设置实际限制或障碍来实现。
要分析是否构成限制交易，可以重点分析以下两种情况：一是平台运营商通过降低搜索力、流量限制、技术壁垒、扣除保证金等惩罚性措施施加的限制，由于直接损害市场竞争和消费者利益，一般可以认为是限制交易。第二，平台运营商通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励手段施加的限制，可能会对平台内运营商和消费者的利益以及社会整体福利产生一定的积极影响。但是，如果它们对市场竞争有明显的排斥和限制作用，也可能被认为是限制交易行为。
此前召集主要互联网平台企业开会
据南方都市报此前报道，11月6日，市场监管总局、中央网办、国家税务总局联合召开规范网络经济秩序行政指导会议，邀请JD.COM、美团、阿里巴巴、字节跳动、滴滴、阿托快捷、品多多等27大互联网平台企业代表参加会议。
图片来源：央视新闻
市场监管总局当时在会上透露，接下来还将制定出台 《经营者集中审查暂行规定》 《规范促销行为暂行规定》 等一批规范线上经济发展的制度措施。最近公布了《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》 《网络交易监督管理办法》 《关于平台经济行业的反垄断指南》
10月20日，市场监管总局在《网络交易监督管理办法》上公开征求意见，其中也提到了“二选一”的问题，称网上交易平台的经营者不得滥用其主导地位干涉平台内经营者的自主经营。具体而言，平台不得通过不合理的减权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、加价等方式，迫使平台内的经营者接受独家经营
就反垄断准则而言，两个关键领域欢迎特别的合规准则。2019年1月，《关于汽车业的反垄断指南》正式发布。近日，市场监管总局对本指南进行了具体解读；今年10月，《关于原料药领域的反垄断指南》公开征求意见。市监察局透露，计划引进意味着继汽车业、原料药领域，又一重点领域将有专门的反垄断指南。《关于平台经济行业的反垄断指南》
从以往的执法案例来看，由于行业自身的特点，汽车行业和原料药领域的垄断行为频繁发生，成为执法部门关注的焦点，相关企业因非法垄断行为被罚款上亿。比如去年9月，长安福特因价格垄断被罚款1.6亿元；今年4月，山东康辉等三家药企因垄断葡萄糖酸钙被罚款3亿多元，这是原料药领域最大的一笔罚款。
相比之下，平台经济行业还没有出现过有影响力的典型反垄断执法案例。
电商江湖能否告别“二选一”？
平台是否迫使商家“二选一”触及法律底线？平台有自己的看法，法律专家也有不同意见。有人说这是以欺软怕硬，涉嫌非法垄断；也有人认为电子商务平台“二选一”符合商业逻辑。这个征求意见稿终于要生效了。“两选一”能彻底告别电商吗？
根据中新经纬此前的报道，中国政法大学知识产权中心特约研究员、北京支林律师事务所律师赵占领表示，征求意见稿进一步明确规定了电商平台要求商家“选一”的行为，主要体现在几个方面：
网上交易平台不得不合理地限制或附加不合理的条件给平台内运营商与其他平台的业务合作，平台内运营商可以自主选择在多个平台上开展业务活动。
平台与平台内运营商之间的独家合作并不全面禁止，但需要在平等的基础上进行公平协商。平台内运营商不应通过搜索减权、下架、限制运营、屏蔽店铺、提高服务收费等方式，强行接受独家合作。
平台要求平台内运营商独家合作，即使通过公平协商达成协议，也可能给平台内运营商造成损失，平台应对此给予合理补偿。
赵占领认为，在总体而言，这是截至目前，有关电商平台要求商家“二选一”的行为所作的最细致、明确的规定。,当然，在实际操作中，网上交易平台的地位不同于平台中的运营商，平台中的运营商仍然处于相对弱势的地位。恐怕在平等的基础上如何保证公平谈判有困难。而且平台的“两个选择”造成的损失如何赔偿，损失如何证明，如何确定“合理”的标准，容易引起争议和操作困难。
编辑|李韩晶王佳琪杜恒峰
校对|路向勇
全国商报综合
央视新闻，南方都市报，中信经纬
国家商业日报